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[비동의 간음죄는 구성요건해당성 여부를 오로지 피해자의 주관적 의사에 의하여 판단하게 되므로 형사법의 증거법 체계에 정면으로 반하는 결과를 가져온다]
비동의간음죄는 성행위 자체를 객관적 구성요건으로 하게 되므로 모든 성행위를 범죄화하게 된다. 현재의 강간죄는 폭행과 협박이라는 객관적 구성요건을 통해서 형사법적 증명체계 하에 여러 정황증거나 간접증거를 통해 고의를 증명하게 된다.
그런데 비동의간음죄는 상대방이 동의하지 않았다는 것을 인식하는 것이 고의가 될 수 밖에 없는데, 이는 간접증거나 정황증거가 큰 의미가 없고 오로지 피해자의 진술이 결정적 증거가 될 뿐이다.
그렇다면 사실상 성행위 자체를 객관적 구성요건으로 규정하고, 피해자가 동의하지 않았다는 한마디에 범죄자가 되는 결과를 낳는다.
이는 형사법체계의 근간을 흔들게 되는 위헌적 구성요건이다.
이런 식으로 하면 비동의접촉죄, 비동의재산처분죄, 비동의비밀누설죄 등 삶의 모든 영역을 범죄화 할 수 있다. 물론 이런 죄는 고소만 하면 무조건 유죄다. 왜냐하면 형사재판이 필요없기 때문이다.
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